VERWEERSCHRIFT
in de zaak:
de naamloze vennootschapAchmea Holding N.V.te Zeist
verweerster
gemachtigde: mr. HJ.M. Boukema advocaat te ‘s-Gravenhage
tegen
de stichting Stichting Forces Nederland te Culemborg
klaagster
1 Inleiding
De klacht raakt het hart van een gebruikelijke wijze van adverteren: het uitdragen van een unique sellng proposition. Deze manier van adverteren is sedert jaar en dag
gebruikelijk en toelaatbaar. De usantiële methode om een pakkende headline toe te lichten in de body copy is eveneens toelaatbaar.
De bestreden advertentie behoort tot een campagne waarin Achmea onder de pay-off “Achmea ontzorgt” uitlegt een moderne toonaangevende en maatschappelijke dienstverlener te zijn die een combinatie van financiële diensten, zekerheid (sc. tegentoekomstige vermogensrisico’s)
en zorg aanbiedt. Soms biedt Achmea betaling, soms biedt Achmea hulp in natura.
In de onderwerpelijke advertentie besteedt Achmea aandacht aan ziektepreventie. Hier dient Achmea een respectabel eigen belang mee, maar bovenal een maatschappelijk belang.
2 Roken is maatschappelijk ongewenst
De vrije verkoop van tabaksproducten levert een ongerijmdheid op. In het Rockwool- arrest overweegt de Hoge Raad in r.o.3.4:
“Naar het te dezen toepasselijke, vóór 1 januari 1992 geldende recht, evenals naar het sedertdien geldende recht, Is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van het product (vgl. HR 6 december 1996, nr. 16137, N) 1997, 219).
Vast staat dat tabaksproducten bij normaal gebruik schade toebrengen. In beginsel is de verhandeling ervan onrechtmatig te achten. Uit Het Financiële Dagblad citeert Achmea:
“Minister Borst van Volksgezondheid, Welzijn en Sport kan zich concentreren op de nationale wetgeving. Als het aan haar ligt, verdwijnt de hele tabaksindustrie uit ons land.
Niet zonder reden maakt ze zich druk over de schadelijke gevolgen van roken. Roken is In Nederland doodsoorzaak nummer 1 met 23.000 slachtoffers per Jaar, waarvan 300 door meeroken. De maatschappelijke kosten bedragen ten minste FI 6,5 mrd. Roken veroorzaakt onder meer longkanker, hartkwalen, hersenbloedingen, rnaagzweren, chronische bronchitis en vernauwing van de bloedvaten.
Borst richt haar strijd vooral op het terugdringen van het aantal jonge rokers. Circa 40% van de 15-jarigen in Nederland rookt regelmatig en bij de 18-jarigen gaat het om iets meer dan de helft. Door het terugdringen van de reclame moet ook het roken verminderen.
Klaagster doet beroep op onderzoek van Het Nederlands Economisch Instituut over bevoordeling van de Nederlandse schatkist door roken met een bedrag van 12,6 miljard. Achmea kent dit rapport: een onderdeel van DeeI 3 (pp. 87-138) van een publicatie vande Netherlands School of Public Health, Tabaksontmoedigingsbeleid, Gezondheidsrapportage (Utrecht, 21 juli 1998, 145 pp.). Uit het volledige rapport blijken de kosten het roken het bedrag van 16,5 miljard aanmerkelijk te boven te gaan.
| Het Financiële Dagblad 17 juni 2000. Zie ook een interview met Minister Borst In trouw d.d. 18 december 1999: “Borst: ‘we hebben gezamenlijk de oorlog verklaard aan de sigaret.Roken is de belangrijkste vermijdbare doodsoorzaak. In Nederland sterven ieder Jaar 30.000 mensen aan de gevolgen van roken.’Speerpunt in het beleid blijft het bestrijden van roken door jongeren. ‘Kinderen worden door de tabaksindustrie verleid om op hele jonge leeftijd te gaan roken. Ook al beweert de industrie veel te doen aan het ontmoedigen van roken onder jongeren, die dertigduizend rokers dier er jaarlijks sterven moeten toch weer worden vervangen door nieuwe, anders Is er straks geen afzet meer. Zolang wij in Nederland dit product niet verbieden, zal de tabaksindustrie er alles aan doen zoveel mogelijk om te zetten.’” |
3 Voorkomen is beter dan genezen
Achmea sluit aan bij het voornemen van de overheid de consumptie van tabaksfabrikaten terug te dringen. Verzekeraars hanteren bij een verscheidenheid aan verzekeringsproducten stimuli voor gedrag dat de verzekerde begunstigt: bonus/malusregelingen; lagere premies voor autoverzekeringen in minder risicovolle gebieden; de combinatie van een hoog eigen risico en lagere ziektekostenpremies e.t.c.
In de gewraakte advertenties biedt Achmea aan:
“Bij Achmea geven we rokers die willen stoppen graag een steuntje in de rug. Daarom bieden we bij vrijwel al onze ziektekostenverzekeringen een vergoedingvoor een speciale cursus stoppen met roken. Wat ons betreft maken zo veel mogelijk van onze verzekerden hier gebruik van. Want als we de kosten van roken kunnen verlagen, mag stoppen met roken ons best wat kosten.”
In de headline vermeldt Achmea de omvang van de maatschappelijke belasting van roken.De advertentie pretendeert niet een maatschappelijke winst- en verliesrekening van dehandel en consumptie van tabaksfabrikaten te geven. Achmea vraagt aandacht voor definanciële kosten van het roken: f 6,5 miljard.
Achmea laat de immateriële belasting van het roken onbesproken: het lijden aangruwelijke en dodelijke ziekten. Het staat Achmea vrlj haar unique selling proposition uit te dragen door te wijzen op – vermijdbare — kosten van het roken. Achmea hoeft niet de financiële voordelen van het roken uit te meten, zoals lagere pensioenbetalingen voor hetvoortijdig overlijden van rokers; florerende begrafenisondernemingen; omzet van longartsen e.t.c.
4 Juridische maatstaf
De advertentie is geplaatst in kranten en tijdschriften die over de grens van Nederlandheen naar andere lidstaten van de Europese Unie worden geëxporteerd en mede gerichtzijn op Nederlanders die in andere lidstaten wonen of verblijven. Derhalve is op dit grensoverschrijdend verkeer van goederen, resp. (verzekerings)diensten het recht van de Europese Unie van toepassing.
De enige maatstaf voor het toetsen van grensoverschrijdende televisiereclame is of die de consument misleidt. Daarbij moet men uitgaan “(…) van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument”.
Het Hof van Justitie EG laat daarnaast alleen bescherming toe in beperkte specifieke gevallen van zeer kwetsbare consumenten. Die gevallen moeten goed worden gemotiveerd. Uitsluitend indien de lidstaat kan aantonen dat informatievoorzieningtekort schiet om de belangen van de consument te beschermen, mag de lidstaatbeperkingen opleggen.
De in het arrest Gut Springenheide bedoelde consument weet dat tegenover de financiële, maatschappelijke en immateriële kosten van roken ook financiële voordelen staan. Die consument wordt allermlnst misleid doordat Achmea de financiële kosten meldt en geenfinancieel verslag van een maatschappelijk verschijnsel aflegt. Anders dan klaagster stelt.presenteert Achmea de raming van 1 6,5 Miljard aan kosten wegens het roken in depublieksadvertentie niet als wetenschappelijk gegeven. En bronvermelding is voor zulke advertenties niet gepast noch gebruikelijk. Reeds deze grond stuit de klacht af.
4.2 Het EVRM
Achmea doet verder een beroep op de freedom of commercial speech die het EVRM garandeert.
Het EHRM heeft strenge maatstaven geformuleerd om vast te stellen of een verbod van een media-uiting toelaatbaar is.5 Gelet op de horizontale werking van grondrechten moeteen niet-overheidsrechter, zoals de Stichtlng Reclame Code via de Code Commissie en het College van Beroep, evenals de overheidsrechter ambtshalve aan vier cumulatieve maatstaven toetsen om vast te stellen of een beperking van de freedom of commercial speech gerechtvaardlgd is.
De eerste maatstaf is: Is er een beperking van de uitingsvrijheid? De bestreden aanbeveling van de Code Commissie levert, gelet op de regeling van art. 61a Mediawetvoor de STER en de “onderling afgestemde feitelijke gedragingen” van IP en SBS, een beperking van de uitingsvrijheid op.
De tweede maatstaf is of de beperking is voorzien bij wet, d.w.z. heeft de inbreuk op de uitingsvrijheid een basis in domestic law en voldoet het aan het vereiste van accessibility doordat het recht, waarop die beperking rust, voldoende kenbaar is en voldoet het nationale recht aan het vereiste van foreseeability doordat het recht, waarop de beperking berust, met voldoende precisie is geformuleerd?
De Nederlandse Reclame Code zèlf is niet voorzien bij wet. Verscheidene maatstaven uit de Nederlandse Reclame Code voldoen bovendien niet aan het vereiste van foreseeabilty. Deze maatstaven zijn niet met voldoende precisie geformuleerd.
De derde maatstaf van het EHRM is of de Inbreuk een legitimate aim dient. Een legitimate aim is een door het EVRM beschermd recht of belang.
Het door klager gehekelde risico dat “de rokers in de samenleving wordengestigmatiseerd” is niet een door het EVRM beschermd belang of recht.
De vlerde maatstaf is of de beperklng necessary In.a democratlc society is, d.w.z. of sprake is van een pressing social need en of de inbreuk voldoet aan het vereiste van proportionality. Dit Iaatste vereiste van het EHRM blijkt het beleid van het EHRM de vrijheid van meningsuiting te bevorderen. Het verhinderen van verdere publicatie van de aangevallen advertentie kan In het licht van de rechtspraak van het EHRM moeilijk worden gezien als necessary in a democratic society.
5 Juistheid media-uiting
Voor media-uitingen heeft de Hoge Raad bepaald dat deze niet per sé waar moeten zijn. Voldoende is dat degene, die publiceert, ten tijde van de publicatie voldoende steun vond in het beschikbare feitenmateriaal. Gelet op de gesignaleerde publicaties In respectabele kranten (nl. Trouw en Het Financiële Dagblad) alsmede het rapport van de NetherlandsSchool of Public Health, mocht Achmea uitgaan van de julstheld van het getal van f 6,5 mlljard.
